黄仁宇在考察明代的财政史时认为,政府过分强调俭省(纪律约束、道德约束),但制度的管理控制能力有限,对于收入与开支都控制不力,这也导致了皇帝自我放任。
事实上,各国的民事诉讼制度和民事证据制度都是以发现真实为其重要目标的,很难想象一种对案件事实真实情况漠不关心的民事诉讼制度能够得到民众的支持,能够长期存在下去。[16] (二)人们的认识能力具有相对性 诉讼中查明案件事实的活动,既是一种证明活动,又是一种认识活动。
[13][苏]克列曼:《苏维埃民事诉讼》,法律出版社1957年版,第88-89页。[28] 参见[德]魏德士:《法理学》,丁小春等译,法律出版社2003年版,第296-297页。客观真实说作为一种理想的价值而存在,无疑具有积极意义,但这一学说是有缺陷的,其最大的问题就在于过于浪漫主义而脱离了诉讼的实际,而法学不同于文学,不容有浪漫主义的生存空间。这些书中值得信赖的真实均有涉及,以下主要依据邱教授的论述,对该学说做些说明。[27] 四、对各种真实说的评析 综观以上各种学说,可以看出尽管每种学说对真实的界定和解说各不相同,但都不否认发现真实对作出正确裁判的重要意义。
程序选择权的运用,可以使程序制度更加民主化,也可以提升当事人对法院认定事实的接受和信服的程度。强调当事人负担收集和提供证据的责任,并不是说法院在这一问题上可以消极无为。人们应当从实践而非纯理论的角度深入探讨各部门法制度的产生、形成和发展变迁的条件也即其具体语境,每一个制度形式都充满了对现实特殊境遇的凝炼。
自然,在共享了法律实证主义的正当性—它真实而切合实际地描述了常态情形,作为社会生活事实或社会结构的法律是人类的经验智慧的结晶,法律秩序的必要性就在于它是混乱或无政府状态的替代—的同时,自然也逃脱不了其与生俱来的局限。[5]转引自张文显:《部门法哲学引论—属性与方法》,载《吉林大学社会科学学报》2006年第5期。在现代的语境下—现代的特质的就在于强调制度本身的效用而达成社会生活的同一性,反对基于出身、血统、种族等人格化考虑,列奥·施特劳斯归结为现代反对古代青年人反对老年人—现代社会应当是以实在法又称作形式理性法为手段的法理型统治的社会,推崇法律的权威,破除人格魅力型权威和传统的权威,以保障人的自由和人权。换言之,以现实主义关切制控法律、驯化法律,使法律真正发挥功效并成为民众得以栖居的社会生活方式和生活样式,至少不能让其异化为人们生活的韦伯式理性铁笼,窒息人们的生活。
因此,一位训练有素的法哲学家必须兼通法学、哲学两门学问。基于此,马克思主义经典作家一再强调,法是人民自由的圣经,人的存在就是法律。
[8]所谓正当性,就是法律之所以被社会大众合理地接受和认可的原因和理由。作为一种世界观与方法论,语境论强调从综合的和动态的视角考察科学及其发展,主张事件或行动是语境依赖、语境限制和语境敏感的,语境是事件或行动的整合,人类理解是人际间的互动,实践知识和理论知识没有绝对的区分。其次,我们的时代是一个科技高度发展的时代,科技的发展在为人类创造了惊人的财富的同时,也深刻地改变着人类的生活方式,诸如网络、手机、基因和纳米等等都对社会生活产生了构成性影响,极大地拓展或者改造着我们的人性潜能的表现和发挥以及我们人本身的特质,并必然在一定程度上给作为规制人类生活的现代法律尤其是其人性基础带来某些新的影响甚至挑战,进而对立法、执法和司法产生影响。只有良法才存在正当性。
部门法哲学与部门法学的立足于解决具体问题的实用化期待的本质属性有一种深刻的同构和互动关系,最终指向良法之治:制控法律、驯化法律,更好的解决特定时空下人们所面临的各种部门法律问题。[5]它完善法律现实主义的解释力和适应性,重塑法律的权威,重构良好法律生活秩序,以服务于科勒所谓特定时空之文明。自然,这种思考是一种宽容的、哈贝马斯式的商谈式的而不是非此即彼的决定论思考。长期以来,部门法学研究模式基本沿袭着概念法学或注释法学的主线。
但现实中,法律权威的确需要理论上的正当化,否则法的效力将不可避免地受到质疑,人们为什么要遵守法律也自然会受到质疑,不同时代的法学家们也正是基于各自的进行了尝试性回答,一部法哲学史也就成了一部追问法律正当性的历史。他说:民主决策和法律之所以是正当的,不是因为它们是正义的,而是因为它们是按照一种为人们所接受的正当的民主程序而正当地制定出来的,正当性和正义是相分离的两种概念,正当性允许有一定范围的不确定的不正义存在,而正义则不然。
但是,强调认识与真理的条件性不等于走向任何一种形式的相对主义。[8]值得注意的是,正如罗尔斯所指出的,正当性与正义是两种不同的评价方式。
再次,将这种正当性标准贯穿于人们的社会行动和法律正当性论证中,成为解构、批判、反思和重构各部门法体系的普遍动力。语境论是一种自上世纪90年代以来越来越多地受到哲学尤其是科技哲学重视的新的认识论和方法论。第二,语境论的分析模式。从这个意义上讲,法律正当性问题根本而言就是为法律寻找真正得以在社会生活中安身立命即法的有效性的理由,一种广泛的社会适用性或社会有效性的理由,包括形式或系统化的有效性、实效和价值论上的有效性或可接受性,它侧重的是法律实践状况。由此,正当性本质上属于超验维度的主观价值范畴,不同时间、地点、社会制度等都影响着正当性的理论证成。显然,这种合法性是法律实证主义的典型逻辑。
这就意味着,部门法哲学研究根本而言应当立足于中国当下生活世界,直面中国法律的问题甚至矛盾冲突,以改善现实生活法律秩序为己任。德国法哲学家考夫曼对法哲学的论述有着经典的意义。
一、部门法哲学的兴起 部门法哲学的兴起有其学理、现实等方面的深层原因,这种部门法哲学研究绝不能等同于多年来对部门法所作的系统化、理论化的研究即部门法理论研究。但是,Legitimacy与Legality这一对概念成为理论史上的重要问题,则是更为晚近的事情,是在形式主义法学或法实证主义的理论背景下产生的。
一切科学结论都是现实的社会、文化、历史等多元语境的产物,没有绝对的、客观的科学认识和科学真理。用通行的学术语言来说,就是学理应当服务于实践,理论服务于操作,不能两者脱节,更不能本末倒置。
对于部门法哲学来说,最合乎理性的法哲学观念是这样的:它能够最好地适合我们在反思中所深思熟虑的所有信念,并把它们组织成为一种连贯的观点。法若是恶法,那么合法律性存在,正当性不存在。然而,正如韦伯所指出的,通过这种理性化的形式主义法律运动,人们追求对外部环境的控制,从而增进自身的自由,但与此同时也导致了的整个社会官僚化、等级化、程式化、体制化,最终出现的情形则是:生活格式化,人们生活在理性铁笼、理性化的非理性或哈贝马斯语境下的生活世界的殖民化之中:主体性不可避免地丧失了,产生了法律本来的意义和价值维度的极大精神缺位,整个社会实在似乎蜕化成为一种物化的、脱离规范性联系的组织实在,它们对文化、社会与个人漠不关心。另一方面追问、批判、反思各部门法的本质及其与其它人文社会学科的关系,推动各部门法的本源性理解和良性互动,确保各部门法的发展符合社会实践规律。
无论是诉诸部门法哲学的缘起、界定,它的基本主题、使命还是其分析立场及表征路径等都可窥见一斑:一方面,对这些问题的合理解答既能满足学界同仁尤其是部门法学者对部门法哲学的基本期望和热望:期望部门法哲学有个合理的自身划界,同时热望部门法哲学能告诉、指导部门法学研究为何如此,应该如何进行。何为正当性这个问题相应地也从来没有普适的永恒不变的标准答案,只能是个情境性答案。
二、部门法哲学的研究主题及其使命 由此看来,部门法哲学研究得以异军突起并呈现出蔚为大观之势,尽管有点时势造英雄的味道,主要还是由于既往法学研究的没落乃至穷途末路,需要另辟蹊径才能有效地解决理论和实践问题。显然,这里的现实主义不仅仅是一个时空问题,而且还是一个思想内容的问题、一种批评方法论的问题,融入了对特定时空下人类生存的意义追问与对人类处境的无限关怀,具有浓厚的审美化追求。
一切科学认识都有其条件性与过程性,科学真理都有其动态性与开放性。与部门法哲学的实践理念相呼应,部门法哲学的分析模式也相应地表现为语境论模式。
在这种情况下,我们必须对现代法律做出哲学思考,或确证或反思或批判其哲学前提,深层追问其理论基础,包括其正当性、合法性,[3]超越既有的理论前提,以确保理论基础的与时俱进并在此基础上提出和确立新的关于法律的理论。[14]拉兹的原话是:我们通常把行动理由看成是一个人在某些条件可获得之时而实施一个行动的理由。注释: [1]J·Habermas, The Theory of Communicative Action(Vol. 2):Lifeworld and System: A Critique of Functionalist Reason,trans·T·McCarthy, Boston: Beacon Press,1984, p.308. [2][美]伯尔曼:《法律与革命:西方法律传统的形成》,贺卫方等译,中国大百科全书出版社1993年版,第36页。不必也不应当相信人类社会的法律问题,有什么放之四海而皆准或无需对症就可下药且能包治百病的灵丹妙药。
这也决定了部门法哲学的基本话题和主题应当是合法(律)性(Legality)与正当性(Legitimacy)的基本分野及其分野意义的确证—关于法律以及法律赖以为凭的正当性、合理性的终极追问,有效规制社会生活的性质与意义:定纷止争、冲突解决并融入了人的全部情感、希求与期待。[11]参见本刊记者:《语境论的科学哲学研究纲领—访郭贵春教授与成素梅教授》,载《哲学动态》2008年第5期。
参见苏力:《法律与科技问题的法理学重构》,载《中国社会科学》1999年第5期。[2]也正因如此,自韦伯以来,包括其同时代的涂尔干、尼采、弗洛伊德、维特根斯坦等在内,各种现代或后现代法学思潮一直警惕这种理性化梦魇,并一直在寻找挣脱这种理性铁笼的出路:反思并重构理性主义。
[1]其后果是—就像伯尔曼所描述的那样,法律的明显发展—通过对过去重新解释的发展,不管这种过去是由先例还是法典编纂所确立的—仅仅是一种意识形态。为此,部门法学必须改变既有的形而上建构的概念法学、教义法学研究状态,即强调理论研究、大量输入西方甚至复活解放前旧法治的术语和法条解释技术,代之以法律现实要务的解决为根本、发掘回应现实生活中的具体法律问题的直面当代中国的法学。